Daha önce gazetemiz sütunlarına talihsiz bir olaydan dolayı taşıdığımız Ereğlili Hukuk öğrencilerimizden Eşref Karagüçük, bu sefer başarılı bir haber ile karşımıza geldi.
Anımsayacağınız üzere daha önceki haberimizde; binbir emekle biriktirip Hukuk Fakültesini bitirdikten sonra satar sermaye yaparım diye beslediği koyunları çalındığı haberini yapmıştık.
Gazetemizin duyurduğu bu talihsiz olayın ardından Ereğli Polisi sıkı bir çalışma başlatarak, çalınan koyunları bulmuştu...
İyi bir hukukçu olma adına sıkı bir çalışma içerisine giren azimli hukuk öğrencisi Eşref Karagüçük, infaz ve ceza üzerine araştırma yaparak konu hakkında geniş deneyimlere sahip oldu.
Bu bilgi birikimini kaleme döken Karagüçük, çalışmasını Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisine gönderdi.
İnfaz ve Ceza Hukuku isimli makale dereceye girerek, Türkiyenin en zok okunan hukuk dergisinde yayınlanma hakkı kazandı.
Öğrencimizi kutluyor başarılıranın devamını diliyoruz.
İŞTE O MAKALE:
HUKUK DEVLETİ VE TÜRK CEZA HUKUKU
Giriş
Anayasa , Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m.2 ). Bu hüküm mutlaktır.
Anayasa, ne bir şeyi haber vermekte, ne de bir dileği bildirmektedir, sadece yönetenden bir şeyi yapmayı veya yapmamayı emretmektedir. Yönetene yapması veya yapmaması emredilen, hukuk devleti normuna uygun düzenlemeleri ve uygulamaları yapmasıdır.
Gerçekten, madem kanunlar Anayasaya aykırı olamaz, ceza kanunları ve uygulamaları, Anayasanın koyduğu hukuk devleti ilkesini sağlamak zorundadır.
Konumuz , Anayasanın söz konusu bu mutlak emri karşısında, Türk Ceza Hukukunun, dünden bugüne, ne durumda olduğunu tartışmaktır.
Kuşkusuz bir bilinmeyenle diğer bir bilinmeyen açıklanamaz.
Böyle olunca, ilk önce hukuk devleti tanımlanmalı, ne olduğu ortaya konulmalı, sonra Ceza Hukukunun böyle bir devletini ne kadar sağladığı tespite çalışılmalıdır.
1.Hukuk Devletinin Tanımı Kapsamı ve Sınırları
Anayasada hukuk devletinin açık veya örtülü olarak bir tanımı yapılmamış, bir yere göndermede bulunulmamış, bu bilinir sayılmıştır. Böyle olunca, hukuk devletinin tanımını, kapsamını ve sınırlarını doktrinden çıkarmak gerekmektedir.
Hukuk devleti, polis veya jandarma devletinin karşıtı olarak doğmuş, günümüze dek kendisine bir çok nitelik eklenmiş, dolayısıyla egemenliği kullananlar, yani idare edenler karşısında bireye, yani idare edilene güvence sağlayan, mükemmel bir hukukî teminat cihazına dönüştürülmüştür.
Bugün, hukuk devletinden, genel olarak, bünyesinde insan haklarının yeşerdiği, yerleştiği, geliştiği ve teminatlı kılındığı toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal bir beşerî örgünleşme biçimi anlaşılmaktadır.
Ancak, hukuk devletinin esası, ifadesini, kuvvet ve hukuk arasında mevcut bulunan zorunlu bir bağıntıda bulmaktadır. Tarihte, hukuk devleti fikri, sorumsuz, mutlak idarelerden sorumlu, denetlenebilir idarelere geçişte Kara Avrupası hukuk düzenlerinde ortaya konup geliştirilmiştir.
Gerçekten, hukuk devleti, hukuken denetlenebilen iktidarların keyfi iktidarların, hukuken sorumlu organların sorumluluğu olmayan organların yerini alması ve nihayet hukuk düzenlerinde sadece idare edilen kişilerden gelen ihlallere tepkinin değil, aynı zamanda idare eden kişilerden gelen ihlallere tepkinin de düzenlendiği oranda yerleşmiş ve gelişimini sağlamıştır. Bu hukuk düzenlerinde, ihlale tepki olarak müeyyide cihazının tabandan zirveye, yani idare edilenlerden idare edenlere doğru genişleme eğilimi, en başta polis devleti ile hukuk devleti arasındaki temel bir farkı ortaya koymaktadır. Kuşkusuz, hukuk-ceza hukuku düzeninin evrimi, ifadesini, müeyyide cihazının kapsamı ve sınırlarının daralmasında değil, ama tam tersine yönetilenden yönetene doğru giderek daha çok genişlemesinde bulmaktadır. Bunun içindir ki, Devletin hukuku bir hukuk düzeninde, teminat, yani müeyyide cihazı ne kadar çok mükemmellik gösterirse, o hukuk düzeni, keyfiliğin karşıtı olarak, o kadar çok hukukî, dolayısıyla o Devlet o kadar çok hukuk Devleti olmaktadır.
Böyle olunca, hukuk devleti, sadece kurala kuralın muhatabı idare edenlerin uymaları ve uymamaları halinde uymalarının zorla sağlaması değildir, aynı zamanda kural koyanın kendisinin de, yani her düzeyde idare edenlerin de konan kurala uyması, uymaması halinde hukukî bir zorlanmanın muhatabı olabilmesidir. Gerçekten, niteliği hukuk devleti olan bir devlette, kamu yararı gözetilerek kişilere tanınmış olan bazı muafiyetler hariç , toplumda yeri, görevi, rütbesi, unvanı ne olursa olsun, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği, kimse kurala uymamak hakkına sahip değildir, tersine herkes, kusurlu davranışının neden olduğu ihlallerin sorumluluğuna katlanmak zorundadır.
O halde, hukuk devleti, devletin kural koyan, kuralı uygulayan organı kişilerin, devletin hukuk düzeninin kurallarına kendiliklerinden uymalarını, uymamaları halinde, doğal olarak kuvvet-hukuk bağıntısının mümkün kıldığı ölçüde , zorla uydurulmalarını ifade etmektedir.
2. Kanun koyucu Ceza Hukuku Düzenlemeleri Öngören Antlaşma Hükümlerini Uygulamayı Savsamıştır
Devletin imzalayarak yürürlüğe koyduğu anlaşma hükümlerine uyması, muhataplarını uymaya zorlaması hukuk devleti olmanın zorunlu bir sonucudur.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini imzalamış ve ülkesinde yürürlüğe koymuştur. Anlaşma Devlete bir yükümlülük yüklemektedir. Yükümlülük, anlaşmada öngörülen hakların hem kişilere tanınmasıdır, hem de idarenin kişilere tanınan bu haklara saygılı davranmasıdır.
Ancak, ne yasama, ne de yürütme, anlaşmayı uygulamak konusunda gereken titizliği göstermekten yana olmuştur. Gerçekten, 1924 Anayasasını bir yana bırakalım, 1961 ve 1982 Anayasaları Devletin insan haklarına saygılı / dayalı olduğunu söyleyerek açıkça "göndermede" bulunmuş olmasına rağmen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hükümlerinin yerine getirilmesi konusunda, her nedense yasama da, yürütme de gereken duyarlılığı göstermemiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargısının kabul edilmesi ve Avrupa Birliğine girme iradesinin kararlılık kazanması ile birlikte, Devletin tüm kurum ve kuruluşları, hukuk düzenini, tabii Ceza hukuku düzenini Avrupa Birliği normlarına uydurma çabası içine girmiştir.
Böylece, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Anayasasının 2. maddesine uygun olarak, yasaması ve yürütmesi ile birlikte, kendi serbest iradesiyle kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eklerinin gereğini en azından kural koyarak yerine getirmiş olmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uzun yıllar uyulmaması, dolayısıyla demokratikleşme sürecinde meydana gelen gecikmeler, toplumumuzun bugün karşılaşılan çıkmazlarının başlıca nedenlerinden biri olmuştur. Unutmamak gerekir ki, Devlet, serbest iradesi ile imzaladığı uluslar arası ilke anlaşmalarının, her ne saik altında olursa olsun, ülkede yürürlüğünü sağlayarak uygulamasını yapmadığı takdirde, hukuk Devleti olma niteliğini zedelemiş olur.
3. Devlet İdaresi Memurunun Kural İhlallerine Kayıtsız Kalınmıştır
TCK., daha yürürlüğe girdiği tarihlerde, 243. maddesi hükmünde, hükümet memurlarının kişilere işkence yapmasını veya kötü muamelede bulunmasını yasaklamış bulunmaktadır.
Hukuk düzenimiz, hukukî bir işlemin geçerli olabilmesi için, o işleme vücut veren iradenin sahih, geçerli olmasını aramaktadır. İşkence yapmak veya kötü muamelede bulunmak suretiyle elde edilen bir irade hukuk düzenimizde "yok" hükmündedir.
Bu hukukî gerçeğe rağmen, karakollarda kişilere işkence yapılmış, çoğu kez bu duruma ilgisiz kalınmıştır. Bunun kanıtı, yakın zamanda işkencenin önlenmesi için CMUK' unda yapılan esaslı değişikliklerdir1. Böylece, zaten bilinir olan açıkça ilân da edilerek, işkence ve kötü muamele toplumun gündeminden çıkarılmak istenmiştir.
Bir devlette kuralın muhatabı hükümet memurlarının, kuralı ihlallerine üstlerince göz yumulması, yani işlenen suçun takipsiz bırakılması, o devlet düzeninin, henüz bir hukuk devleti düzenine kavuşmuş olmadığını gösterir. Bir hukuk devletinde, kimsenin kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesini emretmek, emri alan kimsenin de böyle bir fiili işlemek hakkı bulunmamaktadır.
Böyle olunca, bir hukuk devletinde ne "Derin Devlet" mümkündür, ne de hükümet memurlarının işlemiş oldukları suçların takipsiz bırakılması mümkündür.
Ancak, uygulamada böyle olmamış, hükümet memurlarının suça bulaşması önlenememiş, bir kısım hükümet memurları, kendilerinin buldukları geçerli nedenlerle, bazen üstlerinin bilgisi altında kanunun suç saydığı bir fiili işlemekte beis görmemişlerdir. Devlet idaresine bulaşan birçok "Beyaz Yaka Suçluluğu" ya takipsiz kalmış, ya da davalar yeterli bilgiye ulaşılmadan açılmıştır. Bu eksiklik, hem kişilere zarar vermiş, hem de aklanmayla sonuçlanan davalar "kamu vicdanını" tatmin etmemiştir.
Hukuk devleti fikriyle bağdaşmayan "Derin devlet" iddialarına son verilmek isteniyorsa, hükümet memurlarına sağlanan güvencelerin yeniden gözden geçirilmesi , " Devlet sırrı " hariç, idarenin ürettiği her çeşit bilgi ve belgeye ulaşılmasının mümkün kılınması gerekmektedir.
4. Geleneksel Bazı Davranışlara Göz Yumularak Şiddetten Arındırılmış Bir Toplumun Oluşturulmasına Katkıda Bulunulmamıştır
Anayasa Türkiye Cumhuriyeti Devleti "...demokratik... bir hukuk Devletidir " derken hukuk devleti olmakla demokratik devlet olma arasında bir bağıntı kurmuştur. Demokratiklik hukuk devleti fikrinin içinde hayat bulduğu vazgeçilmez bir temeli, bir altyapıyı oluşturmaktadır.
Demokratik toplum şiddetten arındırılmış bir toplumdur. Şiddetin egemen olduğu bir toplumda demokrasinin yerleşmesi ve gelişmesi şansı kısıtlıdır. Kuşkusuz her toplumda suç işlenir, demokratik toplumlarda da suç işlenir. Bu toplumlarda konjöktürel olarak suçların niceliği ve niteliği değişebilir. Bu durum bir toplumun şiddete bulaşması ile aynı şey değildir.
Gerçekten, demokratik bir toplumda, toplumun bireylerinin yetiştirildiği ortamlar, yani iş, okul, aile ortamları şiddetten arındırılmışlardır. Açıkçası, bu toplumlarda, "Dayak", "Kötü muamele", "işkence" vs. bir tedip vasıtası olmaktan çıkarılmıştır. Korku, toplumdan kovulmaya çalışılmıştır.
Türk toplumu şiddetten arındırılmış değildir. Bunun kanıtı, özdeyişler ve atasözleri olmaktadır. Gerçekten, "Dayak Cennetten çıkmıştır ", "Kızını dövmeyen dizini döver", 4
"Karının sırtından sopayı karnından sıpayı eksik etmeyiniz", " Nûs ile yola gelmeyeni etmeli tektir- Tekdirden anlamayanın hakkı kötektir " vs. ifadeleri, Tür toplumunda, hem "Dayağın" muteber bir tedip vasıtası olduğunu, hem de "Kadınların" terbiye edilebileceklerini göstermektedir.
Türk Ceza Kanunu, herhalde toplumu şiddetten arındırmak amacıyla, Şahıslara karşı cürümler arasında, Terbiye ve inzibat vasıtalarının suiistimali ve aile efradına karşı fena muamele cürümlerine yer vermiştir. Kanun, tedip hakkının kötüye kullanılmasında ( m. 477 ), tedip vasıtası olarak kullanılan şeyin "...şahsın sıhhatinin muhtel veya bir tehlikeye maruz olmasına sebep olma " ölçütünü getirerek dayağı ve fena muameleyi bir tedip vasıtası olmaktan çıkarmıştır. Gerçekten, bugün, ne psikiyatrisiler, psikologlar, ne pedagoglar, eğitimciler, ne de etikçiler, ahlakçılar, dayağın ve fena muamelenin kişinin sıhhatini muhtel etmediğini veya bir tehlikeye maruz bırakmadığını iddia etmiş değildirler.
Öte yandan, Kanun, aile bireylerinin birbirlerine karşı "rahim ve şefkat ile kabili telif olmayacak surette fena muamelelerde bulunmayı " yasaklamıştır ( m. 478 ). Bu demektir ki, aile içinde davranışın ölçüsü rahim ve şefkattir.
Fena muameleye maruz kalan çocuklar üzerindeki velayet veya vesayet hakkı hakim hükmüyle kaldırılabilir ( m. 479 ).
Kocanın karı üzerinde terbiye hakkı yoktur. Eşler haklarında ve yükümlülüklerinde eşittirler. Ancak suçun takibi karı veya kocanın şikayetine bağlanmıştır.
1926 yılında bu yana hep yürürlükte olan bu hükümler, her nedense ya hiç uygulanmamış, ya da yeterince uygulanmamıştır. Suçları takiple görevli makamlar gereken özeni göstermemişler, bu suçlara kayıtsız kalmışlardır. Özellikle fena muameleye maruz kalan karının şikayet hakkını kullanmasında Devlet idaresi toplumsal, ekonomik imkanlar sağlanmamıştır. Son zamanlarda ailede karı, koca, çocuklar ve öteki bireyleri korumaya yönelik olarak çıkarılan kanunun pek fazla işe yaradığı söylenemez2.
Kısacası, Devlet idaresi, hukuk devletinin temelini oluşturan demokratik toplum sürecinin başlamasına ve kalıcı olmasına pek fazla katkıda bulunmamış, böylece hukuk Devleti düzeniyle bağdaşmayan bir tutum içinde olmuştur.
Şiddetten egemen olduğu bir ortamda yetiştirilen ve eğitilen kimseler, demokratik bir toplumun oluşmasına, dolayısıyla hukuk Devletinin gerçekleşmesine katkıda bulunamazlar. Böylesi bir toplumsal düzende en temel ilkeler bile kağıt üzerinde kalmaya mahkûmdur.
5. Siyasi İktidarlar Demokratik, Laik, sosyal Hukuk Devleti Düzenini Teröre ve Terörizme Karşı Koruma Konusunda Yeterli Titizliği Gösterememiştir.
Sadece Birleşmiş Milletler Evrensel Beyannamesiyle değil, aynı zamanda bizim de taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ( m.17 ) kimseye "Hürriyeti yok etme hürriyeti" tanımamıştır. Anayasa, 5, 13, 14. maddelerinde herkese temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını, bunların özlerine dokunulacak bir biçimde sınırlandırılmasını sınırlandırılmasın yasaklamış, Devletin temel amacının "...Cumhuriyeti ve Demokrasiyi korumak..." olduğunu hükme bağlamıştır.
Herkes kabul etmektedir ki, bugün demokratik toplum, hukuk, Devlet düzenlerinin yegane düşmanı, terör ve terörizmdir. Demokratik, laik, sosyal hukuk devleti, eğer varlığını sürdürmek istiyorsa, toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal değerlerini teröre ve terörizme karşı korumak zorundadır.
Anayasanın 5. ve 14. maddelerinde Devlete yüklediği bu ödev, günün modası olarak, "Militan demokrasi" sözü ile ifade edilmektedir.
Siyasi iktidarlar, uzun süre terörü ciddiye almamış; hatta terörde tercih yapmış; dinci, ırkçı ve amaçlarına ulaşmada terörü vasıta kılan solcu terör ile savaşmaya elverişli ve yeterli toplumsal, siyasal, hukuksal bir mücadele cihazı oluşturamamıştır.
Türk Ceza hukukunun temel görevi, Anayasada mutlak değerler olarak belirlenen ( m. 1, 2, 3, 4 ) toplumun varlığına vücut veren şartları teminat altına almak ve toplumun gelişmesini sağlamaktır. Böyle olunca, Terörle mücadeleye elverişli olmayan, mücadelede yetersiz kalan bir ceza hukuku, herhalde korumakla zorunlu olduğu hukuk Devletinin teminatı olamaz.
Anayasa, kurallarının muhatabı kişileri, devlet yönetimi konusunda bilgilendirmek için konulmamıştır. Anayasa kuralları, en başta Kanun koyucu olmak üzere, muhataplarına belli bir biçimde davranmayı emretmektedirler. Siyasi iktidarlar Anayasanın emrine uymaya zorunludurlar. Bu hukuk Devleti ilkesinin zorunlu sonucudur.
Bugün demokratik, laik, sosyal hukuk Devleti için "ağır ve muhakkak bir tehlike"ortada mevcutken (TCK. m.49 ), siyasi iktidarların hâlâ tehlikeyi gidermeye elverişli ve ayrıca yeterli bir "toplumsal savunma cihazını" üretememiş olmaları, Anayasanın emrinin sözde kaldığını, dolayısıyla hukuk Devleti ilkesinin gereğince gerçekleştirilemediğini göstermektedir.
6. Sonuç
Hukuk devleti, hukuka bağlı devlet yönetimi, keyfi devletin, keyfi devlet yönetiminin karşıtıdır.
Hukuk Devleti, koyduğu kurala en başta kendi uyan, uymayanı da zorla uyduran devlettir.
Bir Hukuk devletinde, kamu erkini kullanan herkes, kiminin dediğinin tersine Tanrıya değil, egemenliğin mutlak sahibi ulusa, bağımsız mahkemeleri önünde hesap vermek zorundadır.
Siyasi sorumluluk, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Böyle olunca, bir devlet düzeninde, ceza müeyyidesi, idare edilenler yanında, aynı koşullarda idare edenlere de uygulanabiliyorsa, elbette uygulanabildiği oranda, o devlet bir hukuk devletidir.
Bazı kısıtlayıcı muafiyetler olmakla birlikte, ülkemiz, bu açıdan, Anayasanın öngördüğü hukuk Devleti ilkesini sağlamaktadır.
Ancak, uygulamada önemli aksaklıklar olmuştur.
Hâlâ kollukta işkence yapıldığı, kötü muamelede bulunulduğu iddiaları vardır. TBMM' inde "İnsan Hakları Komisyonu" kurulmuş olmasına rağmen, iddiaların gerçeklik değeri ortaya çıkarılamamış, Devlet "derin Devlet" ithamı altında bırakılmış, hatta çoğu kez suç işleyen kolluk görevlileri korunmuştur.
TCK' un ilerici karakteri göz ardı edilmiş, çağa uymayan bazı geleneksel davranışlar korunmuş, dayak bir tedip vasıtası olmaktan çıkarılamamış, aile içinde rahim ve şefkat hakim kılınamamış, dolayısıyla kişinin içinde varlığını kazandığı ve sürdürdüğü ortam şiddetten arındırılamamıştır. Bu, hukukun uygulanmasında gereken titizliğin gösterilmediğini, hukukun etkin kılınmadığını, böylece hukuk Devletinin beklenen düzeyde gerçekleşmediğini göstermektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olan Devlet, gerek 1961 gerekse 1982 Anayasası açıkça göndermede bulunmasına rağmen, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargısını kabul edinceye kadar, söz konusu bu sözleşmeyi görmezlikten gelmiş, uygulamamıştır. Böylece, Kanun koyucu, kendi koyduğu kurala uymayarak hukuk Devleti ilkesini ihlal etmiştir.
Anayasanın mutlak emrine rağmen, siyasi iktidarlar, hâlâ demokratik, laik sosyal hukuk devleti düzenini yıkmak isteyen terörizm faaliyetlerini önlemeye, bastırmaya elverişli ve yeterli bir toplumsal savunma cihazını oluşturamamıştır.
Hangi ideolojik veya inançsal kılıkta ortaya çıkarsa çıksın, terör ve terörizm, demokratik, laik, sosyal hukuk Devletinin, açıkçası sonunda bireyin düşmanıdır.
Eşref Karagüçük